手里的虚拟货币应该怎么办

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韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

#数字货币##反洗钱##2022年防范非法集资宣传月#

这是一起人数达31人，金额达三千多万，被控集资诈骗罪、洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪多个罪名，一审遭重判，二审经改判的发行虚拟货币案；

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基本案情：

平台模式：

张三等人参与设计了APP用于发行M虚拟货币，采用众筹的方式将用户的USDT按照一定比例兑换M币，M币会锁仓释放，每天释放一定比例的M币，释放后的M币会变成余额，余额可直接提现人民币或者对应的USDT，平台承诺M币会上交易所，保证币价上会涨。

与此同时，张三等人设计了两种充值模式：一是直接用USDT/ETH/BTC充值到平台指定虚拟货币钱包地址兑换M币二是用户将人民币充值给张三在平台挑选的客户（共计16人）的银行卡内——选定的客户将人民币在虚拟货币交易平台购买USDT/ETH/BTC，再充值到张三指定的虚拟货币钱包地址，兑换M币，平台内选定的客户获取购买虚拟货币后一定比例的好处费。

我的当事人的情况：

我的当事人李四，在张三的邀约下参与设计了APP，后受张三雇佣参与挑选平台内客户，负责将张三指定的虚拟货币钱包地址发给挑选的客户，并让其将人民币兑换完毕的虚拟货币转到该钱包地址，后李四协助张三将所获得的虚拟货币通过线下币商换成人民币。

我的当事人为第二被告，被指控集资诈骗罪，诈骗数额2800多万、洗钱罪（自洗钱），洗钱数额2000多万，一审时，公诉机关建议量刑14年-16年，并处罚金。

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一审判决指控逻辑、结果及其我的辩护策略

一审检、法认为，自2020年12月-2021年3月11日，李四伙同张三搭建平台,张三指挥策划平台运营，并安排从用户中筛选出部分人员,由李四统一管理,对接结算,张三、李四等人为掩饰、隐瞒集资诈骗所得的来源和性质,相互配合,通过转账或平台客户购买虚拟货币后提币至张三的虚拟货币钱包,将部分财产转换为现金,其行为构成洗钱罪（自洗钱），洗钱数额2000多万，属情节严重；

从平台客户挑选的人员（共16人），检法认为其明知是集资诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质；提供资金账户；通过转帐或者其他支付结算方式转移资金，构成洗钱罪（他洗钱），洗钱数额分别在16万-700多万之间，属情节严重；

最终，李四犯集资诈骗罪、洗钱罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金240万，其余16名协助将人民币兑换为虚拟货币的人员犯洗钱罪，量刑均在5年-6年3个月之间。

在一审过程中，我的辩护策略是采取全案进行轻罪辩护+无罪辩护，轻罪辩护是集资诈骗罪辩护为非法吸收公众存款罪，无罪辩护即洗钱罪全案做无罪辩护，由于我的当事人是第二被告，因此，整个案件必须从全案出发，不仅要站在我的当事人角度争取最有利的辩护效果，还要通过为其他当事人辩护来推动整案朝着有利方向发展，虽然一审法院未采纳检察院的量刑建议，即在14-16年之间量刑，但仍然认为我的当事人构成集资诈骗罪、洗钱罪（自洗钱）、判处11年有期徒刑，罚金240万，其他协助兑换虚拟货币的16人仍构成洗钱罪（他洗钱），均分别判处5年-6年3个月的有期徒刑，拿到一审判决书之后，我的当事人以及其他所有涉案人员均认为一审判决事实不清、法律适用错误、量刑羁重，并提起上诉。

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二审辩护过程：

在二审上诉阶段，我继续接受李四委托进行辩护，并仔细研读了一审判决的逻辑，经与当事人沟通，就洗钱罪又进行全案辩护，并采取了不同于一审的辩护策略，

即将洗钱罪分为两部分，我的当事人属于自洗钱，继续做无罪辩护，其他协助兑换虚拟货币的16人属于他洗钱，做罪轻辩护，因而案件从整体上，形成了洗钱罪无罪辩护（自洗钱）+罪轻辩护（他洗钱）的策略，该辩护策略完全是基于最有利于当事人的角度，和增加二审改判的几率定下的基调，定调之后，我就再一次开始了辩护征程：

打响“第一枪”：有理有据提出不构成“自洗钱”的三大理由：

很快，我就打响了我的实体辩护第一枪（在这之前，已经开始了取保候审、开庭申请、调取证据申请等程序性辩护工作），以三大无罪理由提出我的当事人不构成洗钱罪（自洗钱）；

第一，“xx”平台是ICO(代币发行融资)项目，本质上是非法集资行为，将人民币兑换虚拟货币是上游ICO集资行为中的部分行为，以及将虚拟币转换为现金的行为是上游犯罪既遂后自然延伸的使用行为，不符合洗钱罪是上游犯罪既遂后，通过金融手段将“黑钱漂白”使之达到合法化效果的掩饰、隐瞒行为。

第二，李四对接结算是基于上游犯罪分工的共犯行为，该行为只构成一个上游犯罪事实，只侵犯上游犯罪的法益，不应另行评价为洗钱罪予以数罪并罚；一审判决对基于同一犯罪事实只侵犯同一个法益的行为，进行二次评价，违背了禁止重复评价的原则。

第三，即使认为李四等人属于“自洗钱”行为，但“自洗钱”入刑是在《刑法修正案（十一）》生效之后，原刑法并不认为是犯罪，不存在跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪的情形，应根据从旧兼从轻的原则，对李四等人的“自洗钱”行为不作为犯罪行为处理。

在三大无罪理由提出之后，经过与二审法官的多次沟通，给出了两点回应以及一个提问：

其一，经过我们讨论，有意见认为，无论是人民币转换成虚拟货币，还是虚拟货币转换为人民币，肯定是一种洗钱行为，其规避了有关部门尤其是银行的监管，达到了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的客观目的，如果都不认可人民币转换成虚拟货币，虚拟货币转换为人民币是一种掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的洗钱行为，就没有沟通下去的必要了；

其二，经过我们讨论，有意见认为，应该从受害人的角度考虑人民币转换成虚拟货币是在犯罪过程中，还是已经既遂，当受害人将资金转入平台客户的银行卡之后，李四等人就已经控制了资金，即已经既遂，后续将人民币兑换成虚拟币的行为就是一个集资诈骗既遂之后的独立洗钱行为，既然是两个单独的行为，就应该数罪并罚；

其三，经过我们讨论，这个案件有一个点值得思考，就是“自洗钱”入刑后，在同一个案件中，“自洗钱”与“他洗钱”能否同时成立，洗钱罪在司法实务中，要么是上游犯罪人自己洗钱，要么是让别人洗钱，但是这个案件两者兼有，那么能否对上游犯罪行为人李四等人，以及其他16人能否同时成立洗钱罪？目前，我们无法下出定论，但从法理上仍然可以将其视为共同犯罪。

当经历多次沟通之后，最终谁也无法说服谁，既然如此，我就提出暂且搁置争议，让有争议的大家继续共同研究，接下来，我们来寻求共识：

蓄势“第二枪”：坚持无罪，搁置争议，寻求共识，灵活适用从旧兼从轻

我在继续坚持无罪的前提下，其实是为了打下一个减轻量刑的基础，坚持无罪是当然必要的，但在产生如此大的争议之下，又基于最有利于当事人的原则，必须得提出能够取得共识的观点和看法，于是我就以“自洗钱”是《刑法修正案（十一）》才得以入刑，2021年3月1日才生效实施，基于“从旧兼从轻”的原则，也不应将李四等人以“自洗钱”入刑，但此时，就会留下一个问题，2021年3月1日-3月11日的行为如何处理？

很快，法官就引出了该问题，虽然3月1日之前的行为不构罪，但是3月1日之后犯罪行为仍在继续，也应构成洗钱罪。

于是，我毫不犹豫就说到，既然认可3月1日之前的行为不构罪，那么之前的洗钱数额就不应计算进去，就应该扣除，此时，法官并没有做出回应。

不久，我就接到二审法官的电话，告诉我，我们让会计师事务所针对李四等人2021年3月1日之后，自洗钱的事实补充做了一个鉴定意见，可以来阅卷，并提出质证意见。

到这里，我其实就是通过“从旧兼从轻”原则，打掉部分数额，以争取减轻量刑，当被告知补充做了鉴定，我就意识到案件将会在数额上有所妥协，必然数额会大大降低，也终究会减轻量刑。

扣响“第三枪”：坚持无罪，巧妙提出洗钱罪“情节严重“不能唯数额论

案件到了现在，辩护结束了吗？当然没有，因为还有一个洗钱罪“情节严重”放在这里，无论洗钱数额如何鉴定，必然会达到五年以上的档次（“情节严重”的依据是2020年两高一部内部颁发的《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》做出，这个意见没有公开，只有其内部知晓，其规定洗钱数额达10万即“情节严重”）；

此时，我仍然是坚持做无罪，但同时我提出，洗钱罪的上游犯罪类型不同，不同的上游犯罪所得的犯罪数额差别巨大，尤其是金融犯罪以及扰乱金融秩序犯罪，往往数额特别巨大，相应的下游犯罪洗钱罪的数额就会水涨船高，而洗钱罪“情节严重”的认定应当是考虑综合情节，不应该单纯以数额计算，还应该考虑上游犯罪的类型，行为模式，行为人的获利、犯罪性质等情况综合考虑，尤其是本案的16个协助转移虚拟货币的行为人，其本来就是投资平台的投资人，又仅仅通过转移虚拟货币获得少额的好处费，其中的部分人员又是残疾人士、年过半百的女性，一律将其判处五年以上有期徒刑，确实不妥当，难以让民众接收，也不符合“罪责刑”相适应的原则。

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二审得以改判，但仍有遗憾

经过我的辩护经历，后来二审得以改判，改判之处就是在洗钱罪方面大大降低了全案人员的量刑，尤其是二审虽然仍然认为是“情节严重”，但针对每个行为人的具体情形，综合数额、犯罪性质、情节、对社会危害程度等因素，给予了我的当事人洗钱罪4年，与集资诈骗罪合并12年，最终执行九年有期徒刑，判处罚金80万，与一审相比，减轻了2年，减少了160万罚金，其余的16个帮助兑换虚拟货币的行为人，均都减轻了量刑，最多的减轻了4年，但留有遗憾的是，仍然没有打掉我的当事人的“自洗钱”。

从该起案件，能够总结出：

1，坚持无罪是必须的，但在无罪的前提下，应基于有利于当事人的原则，及时调整辩护要点，以无罪换取量刑优惠；
2. 坚持全案辩护，以整体带动局部，为全案辩护促使做出有利于自己当事人的量刑决定。
3. 及时搁置争议，运用有利因素，层层递进，形成“共识”。

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